Удовлетворение неисполненных требований из договора в случае банкротства немецкого партнера

Заключая сделку с немецким партнером, российская компания не всегда может составить четкое представление о его финансовом состоянии. Не имея полной информации о платежеспособности контрагента и его положении на соответствующем рынке товаров или услуг, компания рискует заключить сделку с потенциальным банкротом.

Это может отразиться не только на исполнении обязательств по сделке, но и повлечь необходимость репатриации валютной выручки, а также затруднить отражение расходов в составе затрат по налогу на прибыль. Как узнать, открыта ли процедура банкротства в отношении Вашего партнера? Какие шаги может предпринять российская компания, если ее немецкий партнер испытывает значительные финансовые трудности? Как попробовать вернуть хотя бы часть денег, уплаченных потенциальному банкроту?

Для определения действий в такой ситуации необходимо иметь некоторые представления о том, где можно получить необходимую информацию, а также о немецком законодательстве о банкротстве, которое лишь в общих чертах сходно с российским.

Получение информации об открытии процедуры банкротства

В Германии сообщения об открытии процедуры банкротства во всех федеральных землях публикуются в Интернете, на странице единого федерального портала https://www.insolvenzbekanntmachungen.de/.

Этот портал предоставляет краткую информацию о банкротстве в отношении конкретного юридического лица. Для получения более полной информации необходимо обратиться в соответствующий суд. Реквизиты суда можно найти в опубликованных на сайте документах, например, в решении об открытии банкротства. Кроме того, перед заключением договора с немецким партнером целесообразно проверить его бухгалтерскую отчетность за предыдущий финансовый год, которую можно найти на сайте:

https://www.ebundesanzeiger.de/.

Открытие процедуры банкротства

По немецкому законодательству процедуру банкротства можно разделить на два этапа: предварительную процедуру и конкурсное производство.

1. Предварительная процедура

Предварительная процедура начинается с подачи заявления об открытии процедуры банкротства. Предпосылками для открытия процедуры банкротства являются:

■■ неплатежеспособность – как правило, предполагается, если должник прекращает производить платежи по своим обязательствам, или

■■ чрезмерная задолженность – означает, что имущество должника не в состоянии покрыть его задолженности, которая превышает его в значительном размере.

Также предпосылкой для открытия процедуры банкротства может быть угроза неплатежеспособности.

При этом следует принять во внимание, что угроза неплатежеспособности не является абсолютным основанием для открытия процедуры банкротства в отличие от предыдущих двух условий, а только дает основание кредиторам должника подать заявление об открытии данной процедуры.

После получения заявления об открытии процедуры банкротства суд принимает решение об отклонении заявления или об открытии процедуры банкротства. Основанием для отклонения заявления может быть недостаточность средств должника для покрытия затрат по проведению процедуры банкротства или же хорошее финансовое состояние должника.

До вынесения окончательного решения, судом применяются все возможные меры для обеспечения сохранности конкурсной массы. Для защиты кредиторов от злоупотреблений должника суд может назначить временного управляющего (так называемый “слабый” управляющий) и наделить его правом управления имуществом либо предписать, что распоряжения должника являются действительными только с согласия временного управляющего, а также запретить взыскание в рамках исполнительного производства. В случае наличия всех предпосылок, предусмотренных законодательством, суд принимает решение об открытии процедуры банкротства.

2. Процедура банкротства

При принятии решения об открытии процедуры банкротства суд назначает конкурсного управляющего или наблюдателя, в случае продолжения самостоятельного управления должником. С этого однако и в случае пропуска установленного срока возможность регистрации требования не исключается. Не позднее двух месяцев после окончания регистрации кредиторских требований в судебном заседании проводится проверка их действительности. Присутствие кредиторов не является обязательным и не влечет за собой утрату требования. Зарегистрированные требования учитываются при распределении конкурсной массы, хотя, как показывает практика, как правило, фактически конкурсной массы хватает на удовлетворение лишь небольшой части от заявленной суммы.

3. Одобрение сделки конкурсным управляющим

Если ко времени открытия конкурсного производства двухсторонний договор полностью или частично не был исполнен обоими контрагентами, кредитор может обратиться за исполнением к конкурсному управляющему. Типичным для подобной ситуации является пример договора купли-продажи, в соответствии с которым российская компания осуществляет авансовый платеж в счет предстоящей поставки товаров, но не получает исполнение в связи с объявлением процедуры банкротства должника.

В случае одобрения сделки конкурсным управляющим исполнение происходит в соответствии с условиями договора. В случае отказа покупатель может потребовать возмещения убытков в конкурсном производстве или в ином порядке в зависимости от рода его требования. Необходимо иметь в виду, что конкурсный управляющий не может отказаться от исполнения, если он уже одобрил сделку, то есть данное требование подлежит удовлетворению вне конкурсного производства.

Примечание: Конкурсный управляющий не обязан одобрить сделку и принимает решение об одобрении сделки или отказывает в ее исполнении в зависимости от размеров конкурсной массы и задолженности перед другими кредиторами. Если исполнение приведет к уменьшению конкурсной массы, существует большая вероятность того, что кредитору будет отказано.

4. Зачет требований должника

Еще одним способом взыскания задолженности является односторонний зачет требования должника. Кредитор (в нашем случае российская компания) имеет право на зачет своего требования к должнику (немецкой компании) при наличии однородного (как правило, денежного) требования со стороны должника к нему.

Зачет возможен в отношении требования, возникшего до вынесения решения об открытии производства по делу о банкротстве, независимо от срока его предъявления. Для этого кредитору необходимо уведомить конкурсного управляющего о своем намерении произвести зачет. Первоначальная регистрация требования в реестре не препятствует проведению кредитором зачета.

5. Возврат имущества, не принадлежащего должнику на праве собственности

Имущество, находящееся у должника, на которое к моменту открытия процедуры банкротства он не имеет права собственности (например, арендованное имущество или имущество, право собственности на которое должно перейти к должнику только после полной оплаты) и которое может быть обособлено от остального имущества, подлежит возврату собственнику без включения его в реестр кредиторов. Конкурсный управляющий обязан по требованию должника возвратить его имущество.

6. Реализация заложенных прав и имущества

Обеспеченные за счет права удержания, закладных на недвижимое и движимое имущество или аналогичных обеспечительных прав кредиторы могут потребовать удовлетворения за счет реализации заложенного имущества (права) вне конкурсного производства. Такие требования в большинстве случаев подлежат регистрации в реестре кредиторов с указанием на вид обеспечительного права. Реализовать заложенное имущество (право) может как конкурсный управляющий, так и сам кредитор, если предмет залога находится в его владении или управляющий предоставил ему возможность реализовать его самостоятельно. Если имущество (право) было неправомерно продано самим должником, кредитор может потребовать удовлетворения за счет имеющегося аналогичного имущества.

7. Реализация имущества должника и удовлетворение требований кредиторов

Для продажи имущества конкурсным управляющим специальной процедуры не предусмотрено. Решение по данному вопросу принимается им после оценки всех имеющихся активов в зависимости от вида того или иного имущества. Он не ограничен какими-либо сроками, поэтому продажа активов может затянуться до того момента, пока не будет найден подходящий покупатель. С другой стороны, в случае возможных злоупотреблений со стороны управляющего кредиторы могут потребовать от него возместить убытки. Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

1)  требования о возврате имущества, не принадлежащего должнику на праве собственности;

2) требования обеспеченных кредиторов;

3) требования об оплате расходов, понесенных после открытия процедуры банкротства, в том числе судебные издержки и вознаграждение управляющего;

4) требования обычных конкурсных кредиторов;

5) требования второстепенных кредиторов (об уплате процентов, штрафов, издержек кредиторов и некоторые другие).

Если вырученные денежные средства не покрывают всей суммы предъявленных обычными кредиторами требований, размер выплат определяется процентуально. При недостаточности денежных средств второстепенные требования не удовлетворяются.

Примечание: Любые юридически значимые действия (в основном сделки), умышленно предпринятые должником в срок от 1 месяца до 10 лет до открытия процедуры банкротства, способствующие ухудшению положения кредиторов, могут быть оспорены конкурсным управляющим. Это касается, например, сделок, совершенных в течении 10 лет до открытия процедуры банкротства с лицами, осведомленными о неплатежеспособности должника и о возможном ущемлении интересов других кредиторов, или сделок с акционерами компании, предоставляющих им гарантии на возврат займа; договоров дарения, заключенных в течение 4 лет; возмездных договоров с взаимозависимыми лицами, осведомленными о неплатежеспособности должника, заключенных в течение 2 лет до начала банкротства и некоторых других сделок. Последствием признания сделки недействительной является возврат имущества должнику и включение его в конкурсную массу.

Покупка предприятия на торгах

Иностранные инвесторы принимают активное участие на торгах по продаже предприятий в Германии. Цель торгов – сбор предложений о приобретении выставленного на торги предприятия от нескольких потенциальных покупателей. Организацией подобных торгов, как правило, выступают банки и M&A-консультанты. Ниже мы кратко рассмотрим процедуру проведения подобных торгов, так называемый “auction” или “bidding process”.

Причиной продажи предприятия на торгах является создание конкурентного давления на потенциальных покупателей и, таким образом, повышение привлекательности предложения. При участии в торгах необходимо принимать во внимание, что время и деньги, затраченные на участие, окупятся только в случае принятия позитивного для участника решения. В противном случае, затраты возмещению не подлежат.

Рассмотрим основные стадии проведения торгов с последующим разъяснением каждой стадии.

Первая стадия

■■ Покупатель получает меморандум с первичной информацией (Information Memorandum);

■■ Заключение преддоговорных соглашений (соглашение о процедуре проведения торгов и конфиденциальности (Process Letter, Confidentiality Agreement);

■■ Составление предварительной заявки покупателем (Indicative Bid).

Меморандум с первичной информацией содержит общую информацию о предприятии, выставленном на торги, особенно его бизнес-модель, положение на рынке, а также правовые и финансовые отношения. В отдельных случаях, и только после заключения соглашения о конфиденциальности, потенциальному покупателю также предоставляется отчет о юридической проверке предприятия, так называемый “Vendor-Due-Diligence-Report”.

Часто к меморандуму с информацией прилагаются рамочные договорные условия проведения сделки. Как правило, в пакет преддоговорных соглашений входит также меморандум о намерениях. В меморандуме может быть закреплено желание сторон вести переговоры, установлены сроки, предоставлены эксклюзивные условия. Как правило, меморандум не является обязывающим, что исключает возможность предъявления претензий в судебном порядке, в случае если договор купли-продажи не будет подписан. Непосредственно в меморандуме или в отдельном документе покупателю также будет предложено подписать соглашение о конфиденциальности.

После получения описанной выше информации, сторона, заинтересованная в покупке, должна сделать необязательное предложение о покупке до проведения проверки приобретаемого объекта. На основании данной предварительной заявки продавец выбирает несколько предложений для проведения второй стадии.

Вторая стадия

■■ Юридическая проверка компании-цели;

■■ Подготовка окончательной заявки (Final Bid);

■■ Переговоры;

■■ Подписание договора и закрытие сделки (условия закрытия, события, предшествующие закрытию).

1. Юридическая проверка покупателя

Целью юридической проверки предприятия, выставленного на продажу, является выявление потенциала предприятия, финансовых, коммерческих и юридических рисков. В немецком законодательстве не предусмотрены четки предписания по проведению данной проверки, но на практике применяются общепринятые стандарты. Продавец формирует массив информации по предприятию в печатной или в электронной форме и предоставляет покупателю на определенный срок доступ к такой информации. Также покупатель получает возможность задавать вопросы руководству продавца. Часто количество вопросов ограниченно. Выявление рисков и оценка важных документов с целью составления полного отчета о юридической проверке – основная задача, которую необходимо выполнить для составления обязывающей окончательной заявки и редактирования проекта договора купли-продажи для проведения торгов.

2. Подготовка окончательной заявки

Первый проект договора купли-продажи как правило составляется продавцом и предоставляется потенциальным покупателям во время осуществления юридической проверки. Вместе с замечаниями и изменениями к проекту договора потенциальные покупатели направляют продавцу окончательную заявку. При этом окончательная заявка не является окончательным предложением в правовом понимании, а скорее “окончательным” экономическим предложением, составленным на основании полученных во время юридической проверки сведений. Измененный проект договора, а также окончательное предложение, содержащее покупную цену, являются исходными данными для переговоров, если предложенные условия достаточно привлекательны для продавца. При этом продавец – в зависимости от условий торгов – может в любой момент прервать переговоры с покупателем и продолжить их с другим кандидатом.

3. Переговоры

К общепринятым положениям, подлежащим согласованию и таким образом, обычно являющимся предметом переговоров относятся следующие условия сделки:

- фиксированная или плавающая цена (например, цена, определяемая в соответствии с формулой);

- положения о передаче предприятия (например, согласование даты выполнения обязательств, положения о состоянии баланса на момент передачи);

- так называемые “MAC-условия” касательно существенных негативных изменений на приобретаемом предприятии (MAC: “material adverse change” – материальные неблагоприятные изменения);

- отлагательные или отменительные условия (например, получение разрешения на приобретение от антимонопольных органов);

- гарантии, условия разделения ответственности и запрет конкуренции.

Гарантии играют в таких сделках центральную роль и в договорах о покупке предприятий заменяют положения об ответственности продавца при недостатках.

4. Подписание договора и закрытие сделки

В случае успешного завершения переговоров и подписания договора купли-продажи необходимо учитывать, что между подписанием и выполнением договора (так называемое, закрытие сделки) пройдет определенное время.

Закрытие сделки, как правило, ставится под определенные отменительные или отлагательные условия. Такими условиями могут быть, например, получение согласия государственных органов, третьих лиц на сделку или освобождение объекта сделки от обременений, а покупателя от определенных обязательств. Для того, чтобы при выполнении условий закрытие сделки было проведено максимально быстро, стороны составляют список действий, которые должны быть произведены при закрытии (платеж, передача имущества) и список документов, подлежащих предъявлению и, возможно, передачи в день закрытия.

Следует принять во внимание MAC-условия, которые могут дать возможность отложить или отменить закрытие сделки. Таким условием может быть существенное ухудшение состояния предприятия, подлежащего продаже, например, снижение оборота на 20% по сравнению с предыдущим годом. Вплоть до закрытия сделки потенциальный покупатель обязан внимательно следить за экономическими показателями состояния предприятия.

Приобретение предприятия на торгах является для заинтересованного иностранного потенциального покупателя очень напряженным процессом, так как обычно процедура торгов предусматривает сжатые сроки для проверки предприятия и согласования договора. Преимущество такого способа приобретения предприятия – потенциальный покупатель относительно быстро может оценить свои шансы, так как банки и M&A-консультанты, которые занимаются проведение торгов и которые в отличие от руководства предприятия не заняты повседневно деятельностью предприятия, стараются ускорить процесс.

Д-р Кристиан фон Вистингхаузен,

Партнер фирмы БАЙТЕН БУРКХАРДТ для журнала „Exrus.eu“

Источник -

http://www.bblaw.com/uploads/media/BB_NL_Investitionen_in_Deutschland_rus.pdf