Совершенствование правовых положений, регламентирующих в Германии договор подряда

В экономической жизни подрядные договора (Werkvertrag) играют немаловажную роль. Эти договора заключаются во всех отраслях народного хозяйства. Подрядные договора существуют в различной форме и содержат в себе правовое оформление жизненных обстоятельств различной сложности. Однако нередко неправильное, злонамеренное оформление такого договора и вызванное этим ущемления трудовых прав наемных работников при  использовании на предприятии заемного персонала должно быть прекращено. Речь идет, прежде всего, о таких конструкциях договора, которые договорными сторонами обозначаются как договор подряда или договор на оказание услуги (Dienstvertrag), но фактически однако представляют собой трудовой договор или договор на переуступку (предоставление во временное пользование, т.е. в заем или лизинг) наемных работников. Необходимо воспрепятствовть такому неправильному, злонамеренному оформлению договоров на выполнение работы или оказание услуги с помощью четких установленных законом правовых положений и правил.

При скрытой переуступке наемных работников вероятный (мнимый, фиктивный) предприниматель – исполнитель заказа по договору подряда (Werkvertragsunternehmer) нередко заранее (и это имеет место до сих пор в хозяйственной практике) приобретает разрешение на переуступку, полагающееся фирме заемного труда (Verleiherlaubnis), и ссылается на него тогда, когда обнаруживается такое скрытое предоставление наемных работников во временное пользование. Таким договорным конструкциям необходимо поставить правовой заслон, что отвечает интересу повышения правовой надежности при использовании договоров подряда и при переуступке наемных работников по договору о лизинге.      

Правовой статус наемного работника и правовые последствия использования его труда должны тогда четко явствовать из закона, если к использованию заемного персонала подключаются другие предприятия, у которых отсутствуют обусловленные трудовым договором правовые отношения с заемными работниками (т.е. наемными работниками, предоставляемыми другому предприятию во временное пользование). Тем самым препятствуется возможному злонамеренному оформлению договоров с ними.

Передача наемных работников другому предприятию (т.е. третьему лицу) для выполнения производственной работы всегда оказывает влияние на постоянный трудовой его коллектив и положение дел на предприятии. Чтобы лучше судить об использовании заемного персонала в интересах трудового коллектива и всего предприятия с учетом конкретных обстоятельств на месте и в рамках прав на участие в управлении предприятием, установленных правовыми положениями его устава,  производственный совет предприятия должен быть точно осведомлен об использовании заемного персонала. На практике же производственные советы часто жалуются на трудности получения информации о занятых в подразделениях предприятия заемных работников, о виде и объеме выполняемых ими работ. Поэтому должны быть четко установлены и конкретизированы соответствующие права производственных советов предприятий на получение информации.

С целью повышения правовой достоверности использования на предприятии заемного персонала федеральное правительство и предлагает проект закона о нововведениях в закон о переуступке наемных работников и в другие законы о договорах на выполнение работ и услуг (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze).

Проектом настоящего закона предусматривается, прежде всего, новая редакция § 611a BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Тем самым должно препятствоваться злонамеренное неправильное оформление использования на предприятии заемного персонала с помощью якобы (т.е. на самом деле мнимой, фиктивной) самостоятельной работы и тем самым повысить правовую справедливость договоров на их работу. Для этого в этом параграфе закона предусматриваются другие правовые способы описания понятия наемного работника, трудового договора или трудовых отношений.

Ниже приводится проект текста § 611a BGB, касающегося наемного работника: 

Таким образом, в предложении 1. этого параграфа закона устанавливается, что наемным работником является тот, кто на основании частно-правового договора обязуется к выполнению работы, подчиняющейся указаниям того предприятия, которому предъявляется ее результат, т.е. при работе наемный работник  попадает в личную трудовую зависимость от этого предприятия.

В предложении 2. этого параграфа закона описывается, что при выполнении работы можно и нужно ссылаться на указания работодателя на содержание, осуществление, время начала, продолжительность и место работы, если ничего другого не следует из трудового договора, положений коллективного соглашения, применяемого на предприятии тарифного соглашения и других установленных законом правовых положений. При этом остается не прикасаемым §106 Gewerbeordnung

Предложение 3. этого параграфа закона содержит заключительное выражение из положения § 84 абзац 1 предл. 2 Handelsgesetzbuch. При этом предложения 1 – 3 § 611a BGB подтверждаются несколькими постановлениями федерального суда по трудовым спорам (BAG, судебные  решения от 21 июля 2015 г. - 9 AZR 484/14, от 25 сентября 2013 г.  - 10 AZR 282/12, от 17 апреля 2013 г. - 10 AZR 668/12, от 15 февраля 2012 г.  - 10 AZR 301/10, от 29 августа 2012 г. - 10 AZR 499/11, от 25 мая 2005 г. - 5 AZR 347/04 и от 20 сентября 2000 г.  - 5 AZR 61/99).

В предложении 4. этого параграфа закона также отражается постоянная правовая практика федерального суда по трудовым спорам (например, судебные решения от 16марта 1972 г. - 5 AZR 460/71, от 20 сентября 2000 г. - 5 AZR 61/99, а также сравнительно  недавние решения от 15 февраля 2012 г. - 10 AZR 301/10 и от 25 сентября 2013 г. - 10 AZR 282/12).

Предлагаемый закон о нововведениях должен вступить в силу с 1 января 2017 года. 

Вопросы и ответы по теме 

Для чего вообще существуют договора подряда?

Договора подряда являются неизбежной составной частью трудовых отношений в экономике. С помощью договоров подряда предприятия могут, например, распределить производственные заказы, для выполнения которых у самого предприятия отсутствуют необходимые технология и оборудование (т.н. ноу-хау). Так, к примеру, данное предприятие может поручить другому предприятию выполнить на основе договора подряда необходимые ему малярные работы на своей территории или спроектировать требующиеся ему программное обеспечение для производственной системы электронной обработки данных. Предприятия используют также договора подряда для того, чтобы передать определенную работу. Конечно, договора подряда существуют не для того, чтобы злоупотреблять закрепленными в трудовом праве законоположениями по защите труда и обязательному социальному страхованию наемных работников, что имеет нередко место, когда трудовой договор или договор на переуступку наемного работника маскируется под договор подряда.

Почему необходимы нововведения в существующие законоположения о договорах подряда?

С помощью таковых нововведений должно быть оказано противодействие злоупотреблениям при использовании договоров подряда. Злоупотреблениями являются такие договорные конструкции, которые сознательно неправильно обозначаются в качестве договора подряда, или свободного трудового соглашения, или  договора на выполнение работы за гонорар, но по своей сути на самом деле являются трудовым договором или договором на переуступку наемного работника. Дело в том, что таким способом пытаются, прежде всего, обойти путем неправильного обозначения  договора обязательного применения правовых норм, регулирующих вопросы труда и социального страхования (например, выплату взносов в социальное страхование) и закона по переуступке другому предприятию наемных работников. Нововведения также требуются для того, чтобы обеспечить действенную прозрачность и тем самым правовую надежность для наемных работников, предприятий и контрольных государственных ведомств при классификации трудовых отношений.   

Возрастают ли бюрократические расходы при  нововведении в кодексе Гражданских законов?

Новое положение в § 611a BGB охватывает действующие в правовой практике важные критерии для существования трудового договора. Тем самым одновременно устанавливается, когда в имеет место в наличии трудовой договор и не самостоятельно осуществляемые трудовое соглашение или договор подряда. При этом содержательные положения в кодексе Гражданских законов в отношении трудового соглашения и договора подряда не изменяются. Различные гражданско-правовые договорные конструкции также не ограничиваются. Тем самым не возникают в этой связи бюрократические расходы в экономике страны. 

Тогда что конкретно изменяется?

В § 611a BGB  в первый раз определяется на законодательном уровне, когда данное лицо является наемным работником и тем самым имеет место в наличии трудовой договор. Кроме того разъясняется, что при этом зависит от фактического осуществления трудового договора и в то же время от того, что не обозначено в нем. Т.о. это положение служит правовой ясности и правовой надежности при применении действующего трудового права для соответствующих лиц (наемного работника, работодателя и производственного совета предприятия); это действует также и для охраны труда работников.

Переуступка наемных работников должна впредь явно раскрываться. Это означает прозрачность и правовую надежность для всех участников этой сделки, а также для контролирующих государственных органов. Скрытая переуступка наемных работников, так же как и нелегальное предоставление их рассматривается как осуществляемые без разрешения и подлежат поэтому наложению санкций. В законе об уставе предприятия разъясняется, что работодатель в том случае, когда он прибегает к использованию заемного персонала, например, к наемным работникам по договору подряда или к заемным работникам другого предприятия, должен информировать об этом производственный совет своего предприятия и прежде всего должен указывать, на какой договорной основе это осуществляется, с какими заказами это связано, где и в какой период времени они будут работать над выполнением этих работ или заказов. Путем конкретизации информационной обязанности в законе избегается разнообразие мнений на этот счет между работодателем и производственным советом.    

Кто проверяет, соблюдаются ли новые законоположения?

Если наемный работник в порядке иска предъявляет свои права из якобы существующих трудовых отношений, то суд по трудовым спорам проверяет, имеется ли в наличии трудовой договор. Даже заемный работник может предъявить этому суду свои права, закрепленные в законе о переуступке наемных работников другому предприятию и обусловленные его трудовыми отношениями с фирмой временной трудовой занятости. В рамках осуществления своего круга задач согласно закону о борьбе работами «по-черному» (§ 2 Abs. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz) чиновники таможенной службы проверяют, имеются ли в наличии при трудовых отношениях, соответствующих договору подряда, фактически трудовая занятость, обусловленная отношениями трудового договора (т.е. имеется ли по-существу мнимая самостоятельная трудовая деятельность). 

Что и кому угрожает нарушение новых законоположений?

Если трудовой договор декларируется в качестве договора подряда, трудового соглашения или свободного сотрудничества, то налицо мнимая самостоятельная (профессиональная трудовая) деятельность. Такие работники на самом деле являются в правовом отношении наемными работниками со следствием того, что на них распространяются все трудовые права наемного работника. Прежде всего, по отношению к ним действуют все законоположения о труде защитного характера, например, положения закона о минимальной оплате труда или закона о трудовом отпуске. Кроме того, работодатель обязан вносить свою долю взносов на все виды соцального страхования, соответствующие размеру вознаграждения работника, а также регулярно платить пени за просрочку этих платежей. Работодателю могут даже угрожать санкции уголовного характера при присвоении или утаивании трудового заработка ((§ 266a Strafgesetzbuch).

Если в договоре о переуступке наемного работника между фирмой заемного труда и предприятием, которое использует заемного работника напрокат, в категорической форме не раскрываются, как это имеет место сегодня при нелегальной переуступке без официального разрешения фирмы заемного труда, истинные трудовые отношения между заемным работником и предприятем, использующим его труд напрокат, как того требует закон о переуступке, то заемный работник может опровергнуть фактически имеющие место трудовые отношения с предприятием-пользователем его труда. За нарушение обязанности сообщения истинных взаимоотношений между фирмой заемного труда и предприятием, использующим труд напрокат, полагается денеженый штраф за нарушение общественного порядка в размере до 30 тысяч евро. Если фирма заемного труда не сообщает своему работнику о переуступке его предприятию пользователю, то этой фирме угрожает штраф до 1000 евро.     

Кто получает выгоду от новых законоположений?

Нововведения служат четкому разграничению в кодексе Гражданских законов зависимой трудовой деятельности (т.е. в качестве наемного работника) от самостоятельной работы (т.е. выполняемой на основании договора подряда или трудового соглашения), а также для четкого понимания и раскрытия сущности переуступки наемного работника в законе об этом действии. Новые законоположения позволяют обеспечить для наемных работников, работодателей и чиновников контролирующих государственных ведомств  прозрачность и правовую надежность фактических трудовых отношений между работником и предприятием. Нововведения

• помогают на практике при проведении разграничения между различными формами использования заемного персонала и правовой классификации трудовых отношений;
• позволяют предприятиям лучше ориентироваться  в надлежащих конструкциях договоров и тем самым обеспечиваю правовую надежность;
• позволяют наемным работникам лучше разобраться в истинном их трудовом положении и тем самым лучше воспользоваться своими трудовыми правами;
• позволяют избежать ненужных правовых споров о применении заемного персонала;
• содействуют единообразному применению судами и контролирующими органами;
• поддерживают честные предприятия и противодействуют недобросовестной конкуренции через противоправные и скрытные конструкции договоров.

Злоупотребление наличием запасного разрешения на лизинг (переуступку, предоставления в заем) рабочей силы? Что эта практика собой представляет и что можно против нее предпринять?

В прошлом существовала порочная практика, при которой предоставляли в лизинг наемных работников в рамках формально обозначенного договора с третьим лицом в качестве договора подряда, и предполагаемое предприятие, выполняющее подрядные работы, в то же время одновременно имело запасное государственное разрешение на лизинг рабочей силы. Это т.н. запасное разрешение на лизинг рабочей силы (Vorratsverleiherlaubnis) всякий раз предъявляли тогда, когда становилось достоянием общественности фактическое наличие на практике лизинга наемных работников, а не выполнение работ в порядке подряда. С существующим  запасным разрешением на лизинг рабочей силы можно было воспрепятствовать тому, чтобы наступили предусмотренные законом о переуступке наемных работников правовые последствия за фактически имеющий место нелегальный лизинг. Эти последствия, прежде всего, наступают тогда, когда трудовые отношения между заемным работником и предприятием, использующим его труд,  не подчиняются соответствующему закону и осуществляются вопреки нему.

С помощью нововведения о необходимости раскрытия факта лизинга наемных работников предотвращается порочное использование т.н. запасного разрешения на лизинг работников. При скрытой переуступке наемных работников предполагаемое предприятие, якобы выполняющее подрядные работы, и его работодатель также и при предъявлении задним числом разрешения на лизинг рабочей силы больше не сможет выглядеть аналогично тому предприятию, которое выполняет работы без требуемого для этого разрешения на лизинг работников. Даже если переуступка наемных работников категорически не раскрывается в договоре между предприятием заемного труда и предприятием, использующим труд заемных работников, как это уже сегодня имеет место при нелегальном лизинге рабочей силы без разрешения на него, то все равно трудовые отношения между заемными работниками и предприятием, которое использует их труд, подчиняются закону  о переуступке работников. Это действительно независимо от того,  имеется ли фактически запасное разрешение у предприятия, которое предоставило своих работников в лизинг.   Наряду с этим может налагаться денежный штраф в размере до 30 тысяч евро за нарушение обязанности предварительного раскрытия существа взаимоотношений между таковыми предприятиями  как за нарушение общественного порядка.     

Как можно проверить, соответствуют ли договорные отношения новому правилу?

Для суждения об этом, нужно проанализировать трудовой договор на предмет того, существуют ли в нем соответствующие договоренности и осуществляются ли практически договорные отношения. Если положения договора противоречат тому, что фактически происходит, то налицо правовое нарушение. Заемный работник должен впредь быть проинформирован своим предприятием временной трудовой занятости в качестве его работодателя о том, что он станет работать на предприятии, куда его тот направил, в качестве именно заемного работника, а не подрядного. 

Что должен учесть работодатель?

Работодателем является тот, кто использует труд других лиц в качестве наемных работников. Каждый работодатель должен учитывать предписания законов о труде (о минимальной заработной плате, о продолжении оплаты в случае болезни, о трудовом отпуске, о ведении документального учета и др.) и социальном страховании (прежде всего, об обязанности регистрации и внесения взносов). При переуступке наемных работников предприятие заемного труда и предприятие, использующее труд заемных работников, должны, прежде всего, соблюдать положения соответствующего закона. В нем перечисляются, в т.ч., и обязанности по раскрытию сущности лизинга труда в договоре о переуступке наемных работников и по отношению к самим этим работникам.  

Как лучше разграничить договор подряда и заемный труд?

При переуступке наемных работников эти работники (называемые заемными) временно передаются своим работодателем (называемым предприятием временной трудовой занятости или предприятием заемного труда) третьему лицу (называемому предприятием по использованию труда заемных работников). В законе о переуступке наемных работников в соответствии с правовой практикой федерального суда по трудовым спорам разъясняется, что наемные работники передаются на время для выполнения работы для включения в производственный процесс предприятия, использующего их труд;  при этом эти заемные работники должны подчиняться указаниям этого предприятия. К этому будет вести также предусмотренная нововведением обязанность на практике предварительного раскрытия в договоре между предприятиями  сущности переуступки наемных работников. Тем самым достигается большая прозрачность в вопросе разграничения факта переуступки наемных работников от договоров подряда или временных трудовых соглашений.     

Почему должно быть конкретизировано право на информирование производственного совета предприятия, которое использует заемный труд?

Посредством такой конкретизации избегается различие мнений о содержании информационной обязанности производственного совета. Производственные советы часто сообщали, что они испытывают трудности получения от работодателя своего предприятия информацию об использовании труда заемных работников и виде и объеме порученных им работ. Но чтобы можно было бы судить об использовании  заемного персонала  в интересах трудового коллектива предприятия и его производственного процесса с учетом конкретных обстоятельств и в рамках права участия производственного совета в делах предприятия, нужно об этом ему точно сообщить. Прозрачность в этом деле – это первых и важный шаг для улучшения контроля и осуществления права участия совета. 

В чем заключается различие между трудовым договором и договором на выполнение работы за гонорар?

Работники на гонорарной основе являются свободными сотрудниками. Они работают совершенно самостоятельно на основании трудового соглашения или договора подряда. Наемный же работник предприятия, напротив, работает, находясь в личной зависимости от этого предприятия и будучи обязанным выполнять его указания. Это означает, что наемный работник не может по-существу свободно организовать свою работу и свое рабочее время. Но при этом также действует то обстоятельство, что при фактическом осуществлении договорных отношений наемный работник обязан трудиться в рамках обозначенных в договоре трудовых отношений.  В § 611a BGB  об этом четко разъясняется. 

Гарантируется ли охрана труда при использовании заемного персонала?

Существующие правовые положения в области охраны труда в равной мере распространяются как на постоянный кадровый персонал предприятия, так и на его заемных работников. Соблюдение этих положений является обязанностью каждого работодателя по отношению ко всем работающим у него на предприятии. Закон об охране труда и соответствующие предписания обязывают работодателей к сотрудничеству, если на предприятии совместно работают постоянные сотрудники и работники по договору подряда. Это относится, прежде всего, к использованию средств труда.